La Ley 31/2014, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) para la mejora del gobierno corporativo, introdujo una importante novedad en la gestión societaria vía modificación del art. 160 LSC. Nos referimos a la determinación del órgano competente para decidir sobre la adquisición y disposición de activos esenciales; la Junta General.

Tradicionalmente, en nuestro Derecho se había entendido que la adquisición y la enajenación de los bienes sociales eran (salvo ciertas excepciones muy concretas) competencias propias de los Administradores de la sociedad. Sin embargo, desde la entrada en vigor de la referida modificación de la LSC, el órgano competente para decidir sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de uno o varios activos que tengan la consideración de esenciales, tanto en sociedades limitadas como anónimas, es la Junta General.

Concretamente, el art. 160.f) LSC, en su actual redacción, establece lo siguiente:

“Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

[…..]

f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.”

La norma es de carácter imperativo, lo que implica que los Estatutos sociales no podrían atribuir todo o parte de estas competencias a los Administradores de la sociedad en lugar de a la Junta. Pero la regulación legal, muy escueta, deja abiertas numerosas cuestiones de especial transcendencia práctica, que previsiblemente se irán concretando por la vía jurisprudencial o, como ya se ha comenzado a hacer en estos meses transcurridos desde la entrada en vigor de la reforma, vía resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En la práctica, en estos últimos meses nos estamos encontrando con situaciones que, indudablemente, generan y generarán controversia, estando inevitablemente sujetas a interpretación ya que la norma no incluye expresamente disposiciones específicas al respecto. Es esencial por tanto, ante operaciones de esta naturaleza, que tanto la sociedad que se propone transmitir los activos como la persona o entidad interesada en adquirirlos tengan muy presente la nueva regulación y, ante cualquier mínima duda al respecto, soliciten asesoramiento jurídico especializado.

Entre otras cuestiones, cabe preguntarse:

- ¿Qué activos sociales tienen la consideración de esenciales? ¿Sólo aquellos cuyo valor supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado? ¿Qué otros criterios podrían o deberían ser tenidos en cuenta para determinar el carácter de esencial o no de un activo? ¿Hasta qué punto es relevante a estos efectos la relación directa de esos activos con el cumplimiento del objeto social de la sociedad, aun cuando su valor económico sea inferior al porcentaje indicado por la Ley?

El art. 160.f) LSC sólo establece una presunción iuris tantum, que en consecuencia puede ser desvirtuada por prueba en contrario: ni todo activo cuyo valor sea superior al 25% del balance es forzosamente activo esencial, ni el hecho de que su valor no alcance el 25% impedirá que pueda ser considerado activo esencial en función de otras circunstancias, lo que añade una considerable carga de inseguridad jurídica a las operaciones afectadas, tanto desde el punto de vista del adquirente como desde el punto de vista del administrador que lleve a cabo la transacción en representación del transmitente, especialmente en aquellos casos de activos cuyo valor no alcance el 25% del balance y, por tanto, no estén incluidos en la presunción de carácter esencial del art. 160.f) LSC.

- ¿Qué ocurre si una misma operación, o varias operaciones sucesivas, afectan a más de un activo? No bastará en tal caso, evidentemente, con limitarnos a comprobar si cada uno de esos activos individualmente considerado tiene o no carácter de esencial, sino que habrá que hacer también un análisis del conjunto.

- El criterio a seguir ante una determinada operación para determinar si está sujeta o no a acuerdo favorable de la Junta, ¿ha de ser estrictamente jurídico, o bien económico, teniendo en cuenta que la norma sólo se refiere expresamente a “adquisición”, “enajenación” o “aportación a otra sociedad”?

Pese al tenor literal de la norma, cabría defender, por sus implicaciones prácticas, que determinados supuestos de arrendamiento de activos sociales deban también quedar sometidos a autorización por parte de la Junta. Lo mismo podría decirse de la concesión de un derecho de usufructo o de una opción de compra, de la constitución de una hipoteca o de un derecho de prenda, o incluso de la firma de una póliza de préstamo si la correspondiente contragarantía involucrara a activos sociales que pudieran ser considerados esenciales para la sociedad.

- ¿Qué efectos tiene esta norma en el caso de operaciones intragrupo? ¿Quién tendría que autorizarlas?

- ¿Qué mayoría sería necesaria para que la Junta General de una sociedad autorizara la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de un activo esencial?

- ¿Podría un socio o accionista impugnar la validez de la transmisión a un tercero de un activo social, si considera que ese activo tiene la condición de esencial y la operación no ha sido previamente sometida a aprobación por parte de la Junta General? ¿Podría impedir que esa operación se lleve a cabo mediante el ejercicio de una acción de cesación con las correspondientes medidas cautelares?

- ¿Cuál sería la posición del adquirente en estos casos? ¿Puede alegar su condición de tercero de buena fe, pese a ser el art. 160.f) LSC una norma de carácter imperativo? ¿Podría llegar a verse privado del bien o bienes adquiridos? ¿Qué acciones legales podría ejercitar en ese caso?

Como abogados especialistas en Derecho Societario, consideramos fundamental, ante lo escueto de la norma legal y la considerable casuística que puede suscitarse en la práctica, que ante cualquier operación que involucre activos de una sociedad que pudieran llegar a ser considerados esenciales tanto la sociedad que se propone disponer de sus activos como las empresas o particulares interesados en adquirirlos soliciten desde un primer momento asesoramiento jurídico especializado, para asegurarse de que la operación se efectúa con todas las garantías de legalidad y con la seguridad jurídica necesaria.

Igualmente, es también muy conveniente que los socios de una S.L. o los accionistas de una S.A. que consideren que los Administradores de la sociedad han transmitido o gravado activos esenciales de la sociedad sin contar con la preceptiva autorización de la Junta, o les conste que se propongan hacerlo, soliciten cuanto antes asesoramiento jurídico especializado para conocer qué medidas legales podrían adoptar en defensa de sus intereses.

Departamento Derecho mercantil y societario | Madrid (España)

Belzuz Abogados SLP

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