Sentencia tribunal europeo sobre IRPH. ¿favorece más a los consumidores o a los bancos?

VolverEl pasado día 3 de marzo se ha publicado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH).

Las reacciones, tanto de las asociaciones de consumidores y los profesionales --entre otros abogados--, como de las entidades de crédito, no se han hecho esperar; por un lado, los primeros, destacando el carácter abusivo de la cláusula y ofertando servicios para la recuperación total del importe pagado en exceso y, por otro lado los bancos, haciendo hincapié en que el índice de referencia es plenamente válido para la configuración del tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios e interpretando que en caso de tener que cambiar de índice de referencia, éste sería prácticamente igual que el otro.

Así lo exponen en un comunicado la Asociación Española de Banca y la CECA. De hecho, las acciones de los principales bancos experimentaron subidas considerables tras conocerse la sentencia.

En esta breve publicación, vamos a intentar sentar algunas ideas y entender las razones de ambos tipos de colectivos en sus notas de prensa y publicidad.

¿Qué es el IRPH y cómo ha venido funcionando?

El índice de referencia en un préstamo con garantía hipotecaria, es el tipo de interés que se utiliza para determinar las variaciones del interés pactado en el contrato. En este sentido, el índice de referencia más utilizado ha sido el EURIBOR. Pero también se ha utilizado en buena medida por bancos y cajas de ahorros el IRPH.

En un principio, han existido el IRPH de Bancos, el IRPH de Cajas de Ahorros y el IRPH de entidades. Se define el IPRH de bancos como sigue: tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, y se calcula como la media aritmética simple de los precios ponderados por el saldo de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas durante el mes al que se refieren los índices. El IRPH de Cajas de Ahorro sería lo mismo, pero referidos a las Cajas de Ahorro y el IRPH de entidades comprendería tanto el de los Bancos como el de las Cajas de Ahorro.

Tradicionalmente, el IPRH de Cajas de Ahorro ha sido más elevado que el de los Bancos, en tanto que el IRPH de entidades se situaba en una posición media.

Se calcula que hay en España un millón de hipotecas cuyo índice de referencia es el IRPH. Aunque se calcula igualmente que el IRPH representa menos del 1% de los créditos concedidos, es el segundo más presente en las hipotecas españolas después del Euribor. De las entidades bancarias más importantes que han utilizado el IRPH, se pueden citar CaixaBank, Banco Santander, BBVA, Bankia, Sabadell y Unicaja.

El IRPH de Bancos y el de Cajas de Ahorro desapareció el 1 de noviembre de 2013 en virtud de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En virtud de lo dispuesto en dicha Ley, si en el clausulado del contrato ya se fijaba un índice sustitutivo de los legamente previstos, se habría de aplicar lo previsto en el contrato. Si el contrato no preveía la aplicación ningún índice sustitutivo o el que preveía también desaparecía, la sustitución se debía hacer por el IRPH de entidades más un diferencial que equivalía a la media aritmética de las diferencias entre el tipo de índice desaparecido y el IRPH de entidades desde el inicio del préstamo hipotecario hasta la aplicación del nuevo índice.

El problema es que el IRPH, al emplear datos aportados por las propias entidades, y debido a que se trata de una media simple no ponderada, es potencialmente influenciable por las propias entidades de crédito, además de que para su cálculo no se prevén medidas correctoras y que utiliza la TAE que incluye las comisiones bancarias, con la consiguiente influencia al alza en el índice.

A lo anterior, hay que añadir que el IRPH se presentaba, para su comercialización, como un índice más estable, con menos movimientos y “picos”, resultando que el EURIBOR, entre otras cosas por la disminución de los tipos de interés decretados por la autoridad bancaria europea, fue bajando paulatinamente durante la crisis económica, en tanto que el IRPH no iniciaba su caída y cuando la inició lo hizo muy lentamente, siempre por encima del EURIBOR y además con una diferencia cada vez más grande con respecto a éste, diferencia que se mantiene en la actualidad. Así las cosas, los prestatarios con hipoteca IRPH se han considerado desfavorecidos y engañados por lo que se fueron prodigando las demandas y apareciendo las primeras sentencias.

Se calcula que el coste de una hipoteca referenciada al IRPH estaría en unos 15.000 – 18.000 € por encima de una hipoteca referenciada al Euribor.

Sentencias judiciales sobre el IRPH

La problemática del IRPH ha pasado, en España, por todas las instancias judiciales. No es momento ahora de describir las diferentes tendencias jurisprudenciales, pero sí la sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 2017, que además es una sentencia del Pleno de la Sala y por lo tanto constituye jurisprudencia, aunque todo hay que decirlo, cuenta con el voto particular de dos Magistrados, en sentido contrario a lo dictaminado por la misma.

Esta sentencia del Tribunal Supremo vino a fijar la posición de los Tribunales españoles ante la problemática del IRPH, en el sentido de que la mera referenciación a un tipo oficial como es el IRPH no implica falta de transparencia ni abusividad. Sin embargo, el voto particular en la sentencia indicaba que la cláusula que incluye el IRPH no supera el control de transparencia por la complejidad del IRPH, debiendo la entidad financiera haber dado mayor información sobre el funcionamiento y alcance del IRPF con diferentes escenarios de evolución.

Quedó de esta manera abierta una puerta a la esperanza que motivó que se siguieran presentando demandas, resultando estimadas algunas aun en contra de la doctrina del Tribunal Supremo, lo que provocó que se planteara por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, una cuestión prejudicial ante el TJEU, cuestión que desembocó en la Sentencia de dicho órgano de 3 de marzo de 2020 que viene a contradecir al Tribunal Supremo español.

Ahora bien, el TJUE se pronuncia estrictamente sobre las cuestiones prejudiciales planteadas, quedando por resolver algunas dudas y cuestiones sobre el IRPH que son susceptibles de interpretaciones diversas, aspecto este sobre el que volveremos más adelante.

Punto principal de la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020

El punto principal es que desmonta la tesis sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, según la cual, al remitirse el Banco a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil. En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. Sentado lo anterior, solamente puede controlarse por los Tribunales que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente (control de transparencia formal).

En cambio la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 considera que la cláusula que estipula el IRPH, aunque haga referencia a un índice oficial, la no ser de aplicación obligatoria y pudiendo elegir otro índice de referencia, está sujeta a la Directiva 93/13/CEE y por tanto, al doble control, de transparencia formal y gramatical y al control de transparencia material. Esto quiere decir que la cláusula no solo debe ser comprensible y clara, sino que además, un “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.”

La conclusión en este punto sería que el IRPH como índice de referencia es válido y la cláusula que lo establezca debe ser clara y comprensible. Adicionalmente, la entidad financiera deberá facilitar al consumidor la información necesaria para que éste comprenda el funcionamiento del modo de cálculo, las consecuencias económicas y la información sobre la evolución en el pasado del índice.

Implicaciones del punto principal de la Sentencia del TJUE

La primera consecuencia es que el índice de referencia IRPH puede ser utilizado válidamente; o, a sensu contrario, no es nulo en sí mismo y por tanto, no todas las cláusulas de IRPH son nulas. Por tanto, habrá que verificar la forma en que se comercializó el préstamo hipotecario y la elección de este índice de referencia y solo se podrá instar la nulidad de la cláusula por no superar el control de transparencia que ya hemos comentado. En las demandas sobre la nulidad de dicha cláusula, serán las entidades financieras prestamistas las que deban probar que, adecuándose al perfil de conocimientos y experiencia del consumidor, ofreció la información suficiente y adecuada y las explicaciones mencionadas en el epígrafe anterior.

La segunda consecuencia es que, para determinar la nulidad de la cláusula IRPH habrá de analizarse caso por caso por los Tribunales competentes nacionales debiendo tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la contratación en cada uno de esos casos.

La tercera consecuencia que se puede extraer del pronunciamiento del TJUE, es que con seguridad, se producirá un aumento de la litigiosidad que agravará aún más la actual sobrecarga y consiguientes retrasos (en algunos casos, colapsos) en la tramitación de los procedimientos judiciales.

El delicado problema del “índice sustitutivo”

El segundo punto de importancia sobre el que se pronuncia la Sentencia del TJUE, es el de la posible sustitución del IRPH, para el cálculo de los intereses variables del préstamo, por otro índice legal a falta de acuerdo entre las partes, siempre que el contrato no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad deje al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudicables.

La normal al uso de la UE cuando una cláusula es declarada abusiva, es la eliminación de la misma del contrato, sin que quepa la posibilidad de que el Tribunal integre el contrato con otra cláusula no abusiva. Si la cláusula abusiva es esencial, sin la cual el contrato no puede continuar existiendo, el efecto sería el de la nulidad del contrato en su totalidad. Ahora bien, en el caso de que el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula por ser esencial, pero la nulidad total del contrato conllevara unas consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor, entonces el Tribunal podrá sustituir el índice de la cláusula abusiva, por otro legal aplicable. Esto sucede en los préstamos hipotecarios, ya que la nulidad del contrato, daría lugar, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil, a la restitución de lo recibido entre las partes; es decir, el Banco debería devolver el importe de todos los pagos recibidos del Consumidor y éste debería restituir al Banco el principal de la suma recibida como préstamo. Obviamente, este efecto, dejaría al prestatario consumidor en una situación altamente perjudicial si, como es normal, no dispone del importe de la cantidad prestada. Por ello, el Tribunal que conozca del asunto y declare la abusividad de la cláusula IRPH deberá pronunciarse sobre el tipo legal sustitutivo e incluso sobre si puede el préstamo hipotecario subsistir sin el interés remuneratorio a favor del Banco, o solo con el diferencial previsto en el contrato entre el índice de referencia y el pactado añadido al mismo; por ejemplo, IRPH + 0,5%; en este ejemplo, el diferencial sería el 0,5%.

Y aquí es donde se produce el mayor y más importante “embrollo” interpretativo, con opiniones y argumentos variados, como se expone:

(i) Posición de asociaciones de consumidores y organizaciones profesionales especialistas en reclamaciones de este tipo. Argumentos desplegados:

• Hay alguna opinión en el sentido de que el préstamo puede subsistir sin interés remuneratorio a favor del Banco. No en vano, en nuestro Código Civil se regula el préstamo que tiene carácter gratuito salvo expreso pacto en contrario. Esto supondría que el consumidor solo tendría que amortizar principal. Podríamos decir que esta es una de las opiniones más extremas y más a favor del consumidor.

• Algunas otras opiniones lo son en el sentido de que, como el interés a aplicar al préstamo se determina en la mayoría de los casos aplicando al índice de referencia un margen o diferencial, el consumidor solo deberá abonar los plazos integrados por principal y como interés el diferencial pactado. En el ejemplo anteriormente expuesto; IRPH + 0,5 el consumidor pagaría un interés de solo el 0,5%.

• Quizá la opinión más difunda es la de que el índice sustitutivo que debería aplicarse es el EURIBOR, entre otras cosas, porque no debiera acudirse al IRPH entidades como pretende la banca, cuando los IRPH Cajas e IRPH Bancos, ya debían haber sido sustituidos desde la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización por el IRPH entidades.

(ii) Posición de la Banca:

• La posición de la Banca se resume en el punto tercero del comunicado de la Asociación Española de Banca y de la CECA de fecha 3 de marzo de 2020: “Aun cuando un juez pudiera considerar que en un caso concreto la cláusula no fue transparente, el efecto sería la sustitución del IRPH cajas (o del IRPH bancos, según el caso) aplicado, por el IRPH entidades, cuyo valor es prácticamente idéntico.” Y ello por aplicación de lo dispuesto en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización que estableció la obligatoriedad del cambio del IRPH Cajas e IRPH Bancos al IRPH entidades.

Hay opiniones que pudiéramos denominar “eclécticas” como la siguiente: “Aquellas personas afectadas por esta situación pueden reclamar el diferencial resultante entre el IRPH y en principio del Euribor, pero con el límite de la fecha legal de corte, el 1 de noviembre de 2013, fecha de la entrada en vigor del índice que por ley sustituyó al IRPH «que tiene carácter supletorio»” (Fernando Zunzunegui).

Otras dudas que pueden ser fuentes de posibles controversias

¿La sentencia tiene efecto retroactivo?

Aunque el Gobierno de España había solicitado la limitación temporal de los efectos del fallo de la Sentencia, el TJUE no ha determinado ningún pronunciamiento al respecto. Por tanto, parece claro que los consumidores podrán reclamar las cantidades que correspondan desde la firma del contrato. Será también posible plantear reclamaciones por consumidores que hayan terminado de pagar el préstamo, en determinadas condiciones.

Cosa Juzgada en sentencias que han seguido la jurisprudencia sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017

Una cuestión que se suscita es, si de nuevo y como consecuencia del cambio de orientación dada por el TJUE, será o no posible a los consumidores que ya han tenido sentencia firme basada en la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 y, que por tanto, no han tenido éxito en su reclamación, volver a plantear la misma ante los Tribunales.

Se trata de un tema controvertido, pero teniendo en cuenta que los pronunciamientos judiciales que han seguido la doctrina del Tribunal Supremo se basan en que la cláusula de IRPH no puede ser objeto de control de transparencia material por parte de los Tribunales, lo cierto es que éstos se habrán limitado a efectuar tal declaración sin entrar, por tanto, en el fondo de la cuestión de transparencia material, de donde se puede concluir que no se habrán pronunciado sobre dicho aspecto. Por ello, como la abusividad por falta de transparencia material no habrá sido enjuiciada en dichas sentencias, puede entenderse que el nuevo procedimiento judicial que se plantee no tiene el mismo objeto que el anterior y por lo tanto la primera sentencia no produce los efectos de cosa juzgada. En mi opinión sí sería posible presentar nueva demanda con fundamento en la Sentencia del TJUE sin que le alcanzara a esta nueva demanda los efectos de la cosa juzgada, debiendo el Tribunal pronunciarse sobre el tema de fondo de la abusividad por control de transparencia.

EN RESUMEN

Recapitulando y volviendo sobre el título de este análisis, podemos decir que, para los consumidores la sentencia, aunque podía haber sido más clara, ha resultado satisfactoria, al haber abierto la vía para la declaración de abusividad de la cláusula IRPH, cuando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 2017 había dejado la puerta casi cerrada si no hubiera sido por el voto particular contrario de algunos de los Magistrados. Además, consideran las asociaciones y profesionales expertos en reclamaciones que difícilmente podrán los bancos superar el control de transparencia material al tener que probar que cumplieron con la información adecuada y suficiente para el conocimiento del funcionamiento y de las consecuencias de la utilización del IRPH, especialmente en lo que se refiere a información sobre el comportamiento de dicho índice en años anteriores a los de la contratación del préstamo hipotecario.

Por su parte la Banca ha considerado la Sentencia del TJUE también como positiva, pues la vía abierta a las reclamaciones es ir “caso por caso”, pues de esta manera podrán prolongar la problemática en el tiempo, sin tener que hacer unas provisiones millonarias a corto plazo. De hecho, como se indicó al comienzo, la evolución en bolsa del sector bancario tras la publicación de la Sentencia fue al alza, lo que indica que la valoración de la misma fue positiva a la vista de que la solución apuntada es la menos mala de las previstas, dado que se podrían haber declarado nulas todas las cláusulas y los contratos vinculados al IRPH.

Si se tratara de un partido de fútbol y la sentencia fuera el resultado del mismo, me inclinaría por decir que ha habido un “empate”. Y, siguiendo con la metáfora, diría también que dicho “empate” deberá ser dirimido por los Tribunales y especialmente por el Tribunal Supremo al que de nuevo llegarán, las distintas soluciones articuladas por los Juzgados de Primera Instancia ante los que se planteen las reclamaciones y por las Audiencias Provinciales que revisen en apelación las sentencia de primera instancia. Al alto Tribunal español corresponderá pues sentar doctrina y además de conformidad con lo dictaminado por el TJUE.

 Emilio Perez Labrador Emilio Pérez Labrador

Departamento Derecho mercantil y societario | Madrid (España)

 

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