sexta, 05 julho 2019

¿Es legal la fiducia en España?

VolverEl intenso tráfico mercantil contemporáneo ha provocado que cada vez con más frecuencia, determinados empresarios recurran a terceras personas –en no pocas ocasiones profesionales del ámbito jurídico o financiero-, para que gestionen o administren, en nombre propio, determinadas inversiones o bienes propiedad del primero. Los motivos pueden ser numerosos, como es el interés del empresario por no figurar públicamente como socio o administrador de los mismos, ocultar inversiones o propiedades frente a terceros, o bien utilizar al colaborador para ejecutar operaciones de riesgo o defraudatorias. También es común el supuesto de que un bien figure a nombre de una sola persona cuando en realidad son dos los propietarios.

No nos centraremos en el presente artículo en las actividades mediante esta figura con fines evasivos, delictivos o defraudatorios –como el recientemente ventilado por el Tribunal Supremo cuyo fin era eludir bienes del fiduciante frente a su cónyuge ante un inminente proceso de divorcio-, sino que trataremos de arrojar luz sobre la viabilidad legal de la realización de negocios lícitos por persona interpuesta con el pacto de transmitirlos cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista –fiducia cum amico-.

Así, el fideicomiso es un acuerdo que afecta a tres partes: al propietario real del bien, que ostenta la propiedad sustancial –fiduciante-; al administrador de la fiducia, que ostenta la propiedad formal –fiduciario-, y al beneficiario de la fiducia. Tradicionalmente, este último solía ser el cónyuge del empresario o sus hijos, si bien en la actualidad resulta cada vez más frecuente que sea el propio fiduciante el beneficiario. ¿Hasta qué punto todo esto es legal?

En primer lugar, el ordenamiento jurídico español no contempla esta figura, siendo únicamente referenciada por la jurisprudencia y doctrina, que considera la relación interna entre fiduciante y fiduciario próxima a la de comisión o mandato. Desde el punto de vista sustantivo, el artículo 1.717 del Código Civil permite la posibilidad de actuación de una persona en nombre propio pero en interés ajeno. La doctrina reciente más autorizada considera que cuando el carácter ajeno de la gestión del fiduciario ha quedado suficientemente acreditado, deben atribuirse efectos directos a su actuación para el fiduciante, y que la propiedad o el bien pertenece al propietario real desde la consumación del acuerdo de fiducia. El problema que presenta esta postura es la forma de acreditación de su titularidad por el fiduciante, lo que, en principio exige que la relación de la fiducia esté acreditada, si bien no resulta imprescindible la existencia de un contrato formal, y se considera admisible la declaración de las partes siempre que vaya acompañada de algún hecho o circunstancia que permita afirmar su existencia.

En definitiva, la fiducia cum amico es lícita cuando: (i) la causa es verdadera y lícita; (ii) no exista una simulación de negocio; y (iii) conste un pacto de restitución. Por todas, su reconocimiento por el Tribunal Supremo se confirmó en su sentencia 460 de 7 de mayo de 2007 en la que una mujer –fiduciaria-, por virtud de ser arrendataria de una vivienda pública del Instituto Madrileño de la Vivienda, éste se la ofrece en venta a un precio muy ventajoso, que sin embargo, no puede satisfacer. Uno de sus hijos –fiduciante-, aporta el dinero con que afrontar los gastos de la compra y se otorga la escritura de venta del IVIMA –con el dinero del hijo– a favor de la madre, quien, después, retransmite en nueva escritura de venta el piso a dicho hijo. El Supremo avala la operación e incluso afirma que habría bastado con llevar a cabo una mera escritura de reconocimiento de dominio. Así, el Tribunal Supremo reconoce que el fiduciario solo tiene una “titularidad fiduciaria” frente al fiduciante, que es quien ostenta la titularidad real. Por tanto, “lo dado por el fiduciante al fiduciario no es el bien en sí, sino su utilización durante un tiempo cierto”.

Fiducia cum creditore

Otra figura, que la jurisprudencia ha definido como fiducia cum creditore, es aquel negocio jurídico –en realidad una venta en garantía de un préstamo-, por la que el fiduciante transmite en plena propiedad un bien o derecho al fiduciario para garantizarle el pago de una deuda, obligándose el fiduciario a restituirlo al fiduciante cuando la obligación se haya cumplido. Esta figura es lícita cuando se persigue asegurar el cumplimiento de una obligación y no lo sería cuando se persigue un fin ilícito, como sería la adquisición del bien por incumplimiento de la obligación, ya que en este supuesto, la venta en garantía se revelaría como un negocio en fraude de ley. En este escenario, el fiduciario deberá actuar frente al fiduciante como acreedor ordinario, sin que ello conlleve disponer de una acción real contra este.

La fiducia ante el blanqueo de capitales

El artículo 4.4 de la ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (LPBC) contempla la obligación de abstenerse en relaciones de negocio con personas jurídicas cuya estructura de propiedad o de control no haya podido determinarse. Se refiere, por tanto, a la obligación de identificación del titular real que la Directiva 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo define como “la persona o personas físicas que tengan la propiedad o el control en último término del cliente o la persona o personas físicas por cuenta de las cuales se lleve a cabo una transacción o actividad”. La tradición jurídica anglosajona ha encontrado un término más acertado, “beneficial owner” –propietario beneficiario-, que es lo que en definitiva, se busca identificar con esta normativa.

Así y en el caso que nos llama, en el supuesto de negocio fiduciario, se habrá de identificar al tercero –titular real-, en cuyo beneficio el fiduciario –titular formal-, actúa ya que atendiendo al artículo 4.3 LPBC “(…) cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan aquéllos”.

El Departamento de Derecho Mercantil y Societario de Belzuz Abogados, S.L.P. cuenta con profesionales habilitados para prestarle todo el asesoramiento jurídico necesario para la lícita implementación de fiducias y la resolución de sus conflictos.

Departamento Direito Comercial e Societário | Madrid (Espanha)

 

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