ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2022 es del tenor literal siguiente:

FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE las demandas formuladas por Dña. Petra contra D. Leandro, DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, y acuerdo como definitivas las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor.

2.- La patria potestad sobre el hijo será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarle, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a salud hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga al hijo en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio del menor fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comunión. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de su hijo y participar en todas las actividades del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de su hijo.

3.- En cuanto al régimen de visitas y estancias del padre con el hijo, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores, y en su defecto el padre estará con el hijo del siguiente modo.

Durante el periodo escolar el padre estará con el hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo llevará al colegio o al centro de atención temprana. Cuando el fin de semana vaya precedido o seguido de un día festivo (viernes o lunes festivos) o de un puente escolar (jueves y viernes o lunes y martes festivos a efectos escolares), el fin de semana comprenderá también dicha festividad o puente escolar que el menor pasará en compañía del progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Para el caso de corresponder al padre dicho fin de semana, la estancia se extenderá desde la salida del colegio el último día de clase o se extenderá hasta la entrada en el colegio el primer día de clase.

El padre además estará con el hijo dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, en las semanas en que trabaje en el turno de mañana. En las semanas en que el padre trabaje en turno de tarde, la progenitora le facilitará videos del niño y le informará sobre las actividades que lleve a cabo el menor y su estado de salud.

Las vacaciones escolares del menor de Semana Santa, Navidad y verano se repartirán del siguiente modo.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero comprenderá desde la salida del colegio el último día de clase hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, y el segundo desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del colegio, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde la salida del colegio el último día de clase hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo comprenderá desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del colegio, eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos durante los cuales el menor alternará la estancia con uno y otro progenitor: 1) desde la salida del colegio el último día de clase hasta las 20:00 horas del 30 de junio; 2) desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio; 3) desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio; 4) desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto; 5) desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto; y 6) desde las 20:00 horas del 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del colegio, eligiendo los periodos a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares, pudiendo elegir entre los periodos 1, 3 y 5 o 2, 4 y 6.

Para la reanudación del cómputo de los fines de semana alternos al término de los periodos vacacionales, el menor pasará el primer fin de semana posterior a las vacaciones con el progenitor con el que no haya permanecido durante el último periodo vacacional.

4.- Se atribuye a la esposa en cuanto progenitor custodio el uso de la vivienda familiar, con su mobiliario y ajuar, hasta la mayoría de edad del hijo, debiendo abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual.

5.- El cuidado de la mascota (perro llamado Quico) se atribuye a su dueña, Dña. Lina, siendo también ella quien deberá afrontar las cargas asociadas al cuidado del animal.

6.- El esposo abonará a la esposa 200 euros mensuales como pensión compensatoria durante un plazo de tres años, cantidad que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa y que deberá actualizar anualmente con efectos de primero de enero de cada año según el incremento del IPC que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base el año anterior, con primera actualización con efectos de primero de enero de 2023, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 743/22 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SENTENCIA DE APELACIÓN

PRIMERO.- -La sentencia de instancia declara el divorcio de los litigantes, con los efectos de ello derivados, en los términos que se recogen en los antecedentes de hecho de esta resolución.
D. Florencio, interpone recurso de apelación y solicita la revocación de os pronunciamientos relativos a: la guarda y custodia del hijo menor; el régimen de comunicación y estancia con el menor; la pensión de alimentos; los gastos extraordinarios; el uso y disfrute de la vivienda familiar; el régimen de compañía de la mascota y la pensión compensatoria.
En base a los motivos que seguidamente se expondrán.

SEGUNDO.- DE LA GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR Roberto.

La sentencia de instancia, partiendo de las especiales necesidades que presenta el menor Roberto, que tiene diagnosticado un retraso global en el desarrollo con rasgos de DIRECCION000, afirma que necesita de especial estabilidad y del mantenimiento de rutinas y hábitos, siendo la progenitora materna la que se encuentra en mejor situación para atender al menor, puesto que ha sido la figura más presente en las tareas de cuidado del menor desde su nacimiento, al no haber trabajado fuera de casa.

Se razona que el progenitor paterno presenta un plan de parentalidad poco viable, al proponer una custodia compartida en casa nido, con los problemas que ello comporta, y porque no se ha acreditado que el mismo pueda atender debidamente al menor en las semanas en las que ejerza la custodia.

Finalmente se señala que el informe del Equipos sicosocial desaconseja la custodia compartida.

El recurrente inicia su recurso, haciendo constar que, en reiteradas resoluciones de esta Audiencia Provincial, se ha razonado que el hecho de que la madre haya sido la figura de referencia del menor desde su nacimiento no es suficiente para mantener una custodia exclusiva materna.

Alega que se ha acreditado su dedicación al cuidado del menor, en los tiempos en los que su trabajo se lo ha permitido, y que desde el dictado del Auto de medidas provisionales no ha dejado de acudir, ni a una sola cita de atención temprana, ni citas médicas ni reuniones con profesores, lo que acredita su disponibilidad y la flexibilidad de su horario, que ha sido acreditada desde su centro de trabajo; añade que, en contra de lo que se afirma en la resolución recurrida, cuenta con apoyos suficientes de familiares para atender debidamente al cuidado del menor.

Sostiene que el informe del Equipos sicosocial no desaconseja la guarda y custodia compartida, pues se reconocen sus habilidades, y existe buena relación entre los progenitores en las cuestiones relativas al menor.

Niega que el sistema de casa nido, no pueda ser adoptado, pues en el caso de autos es el que se ajusta mejor a las circunstancias concurrentes, no pudiendo ser rechazado, al ser una opción legalmente prevista, habiéndose propuesto su establecimiento con carácter temporal, hasta que se procediera a la venta de la vivienda familiar.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación delartículo 92 (LA LEY 1/1889), 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril 2014 ).

Efectivamente, el hecho de que la madre haya sido la progenitora de referencia, habiéndose ocupado habitualmente del cuidado de los menores, no es relevante, y así lo ha establecido el TS entre otras en su sentencia de 18 de Noviembre de 2011 en la que se dice:

“la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis.”

Partiendo de ello y sin cuestionar, ni la realidad, ni el alcance de los trastornos que presenta el menor, Roberto, tal trastorno en ningún caso puede ser óbice para poder instaurar una custodia compartida, pues no existe prueba alguna que acredite, que el progenitor paterno no pueda proporcionar al menor los cuidados que éste necesite, y de hecho sus aptitudes a tal fin , deben entenderse admitidas por la progenitora materna, pues el menor también necesita cuidados especiales los fines de semana, y vacaciones, sin que se cuestione que en dichos periodos el padre no pueda atender al menor todos los ámbitos de su vida.

Consta acreditado, que el recurrente y fuera de su horario de trabajo ha venido ocupándose del menor, estando al tanto de su evolución, estando presente en todas las consultas y valoraciones clínicas que se realizan dese el primer momento, pues así se recoge en el informe pericial.

También se recoge en el informe pericial, que desde la separación el recurrente, se ha activado en todos los entornos en los que se desarrolla la vida cotidiana de Roberto; también ha acudido a distintos cursos de cara a adquirir formación sobre la problemática que presenta el menor. El Sr. Florencio está en contacto con los SSB de DIRECCION001; contactó con el servicio de cara a ser apoyado en el proceso de divorcio, ante el que se encontraba muy descolocado, según refieren. Han mantenido un total de 9 citas, 4 de ellas telefónicas; los profesionales de los SSB consideran que el progenitor tiene habilidades para hacerse cargo del menor. También asiste a consultas con psicóloga privada.

De lo dicho se desprende que tal como sostiene el recurrente, su actividad laboral resulta compatible con el ejercicio de una custodia compartida, pues ha sido capaz de atender a todas las necesidades del menor. El hecho de que no se especifique quien o quienes vayan a auxiliar al padre en el cuidado del menor si así lo necesita, no puede ser un impedimento para acordar la custodia compartida; lo relevante es que el padre ha demostrado que es capaz de asumir todas las responsabilidades que implica tal custodia, y por ello es evidente que será capaz de gestionar los recursos que estime necesarios para garantizar en todo momento el bienestar del menor.

Tampoco, puede descartarse un sistema de custodia compartida, por el hecho de que tenga que llevarse a la práctica mediante el denominado sistema de casa nido; como dice el recurrente es un sistema que el legislador no ha excluido y efectivamente hay situaciones en la que es la única opción (como luego veremos), que se presenta como más ajustada para atender al interés del menor.

Por todo ello, consideramos que el régimen de custodia compartida es el que protege de forma más adecuada los intereses del menor.

La custodia compartida se llevará cabo, en semanas alternas, en la forma propuesta por el recurrente en su escrito de apelación, pues la recurrida no ha formulado propuesta alternativa alguna.

TERCERO.- DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

El uso de la vivienda familiar se va a atribuir al menor y al progenitor que semanalmente ostente su custodia.

Consideremos que, ante la ausencia, de otras viviendas de los progenitores en las que poder llevar a cabo la custodia del menor, el interés de este último aconseja que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, para asegurar sin sobresaltos que su necesidad de habitación está cubierta, de forma estable.

Tal sistema, requiere un sobresfuerzo de adaptación de los progenitores, y puede dar lugar a situaciones conflictivas y por ello consideramos que no puede mantenerse más allá de dos años periodo en el que deberán proceder a la disolución del condominio en la forma que se establece en la sentencia recurrida.

CUARTO.-- DE LA MASCOTA Quico.

Habiéndose establecido un sistema de custodia compartida, la mascota permanecerá en la vivienda familiar en compañía del menor, correspondiendo su cuidado al progenitor que semanalmente ostente la custodia del menor.

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. MARIA BASTERRECHE ARCOCHA en representación de D. Florencio contra la sentencia dictada por el magistrado-juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Bilbao en autos Divorcio Contencioso nº 258/21 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos su contenido en los siguientes términos:

1º.-Se establece un régimen de custodia compartida del menor Roberto, por tiempos de una semana con cada progenitor en los periodos ordinarios no vacacionales del menor, residiendo éste una semana con carácter alterno con el padre y la madre. El ejercicio de la guarda y custodia será de lunes a lunes produciéndose el cambio de progenitor custodio el lunes a la hora de entrada del local de Atención Temprana del menor y si fuere festivo o no lectivo a las 09:00 horas de dicho lunes en el domicilio establecido para la custodia del progenitor que toma la misma debiendo hacer coincidir la semana del padre en las semanas en que el mismo tenga turno de mañana. Siendo posible que, con ocasión del inicio o finalización de los periodos vacacionales, la duración de esas semanas de custodia pueda verse alterada, dicha semana de custodia no abarcará su duración natural de siete días, sino que se deberá considerarse consumida a la finalización de la misma. Comenzará el período de custodia semanal tras los períodos vacacionales el padre si en la semana de finalización de las mismas coincide con su turno de mañana.

2º.- Establecer a falta de acuerdo para los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano el siguiente régimen de estancia del hijo:

a) Las vacaciones escolares del menor de Navidad serán compartidas por ambos progenitores por mitades iguales. El periodo de vacaciones de Navidad comprenderá las siguientes fechas: desde las 12:00 horas del primer día de vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas y desde el 31 de diciembre a sus 12 horas hasta las 21:00 horas del último día de vacaciones. Corresponderá a la madre la primera mitad los años impares y la segunda los años pares; corresponderá al padre a la inversa.

b) Las vacaciones escolares del menor de Semana Santa serán igualmente compartidas por ambos progenitores por mitades iguales. Estas abarcarán un primer periodo desde el primer día de vacaciones a las 12:00 horas hasta el lunes de Pascua a las 12:00 horas, ambos inclusive y otro, desde el lunes de Pascua a las 12:00 horas hasta el domingo siguiente a las 21:00 horas, ambos inclusive.

Corresponderá a la madre la primera mitad los años impares y la segunda los años pares; corresponderá al padre a la inversa.

c) Durante las vacaciones escolares de verano del menor, cada progenitor podrá tener en su compañía a aquel durante un mes que será disfrutado en periodos de quince días alternas durante los meses de Julio y agosto. Corresponderá al padre la elección en los años pares y a la madre en los años impares; dicha elección deberá ser puesta en conocimiento del otro progenitor antes del 1 de marzo de cada año. Caso de no comunicar la elección antes de la fecha indicada, corresponderá al otro progenitor elegir los períodos.

3º.- Cada progenitor se hará cargo de la alimentación strictu sensu del menor, mientas este permanezca en su compañía, y para cubrir el resto de las necesidades ordinarias del menor, el padre abonará en la cuenta que ambos progenitores designen el importe de 200 euros, y la madre el importe de 100 euros, que se actualizarán anualmente conforme al IPC de la CAPV.

4º.- Atribuir el uso del domicilio familiar al hijo y al progenitor que, semanalmente, ostente la responsabilidad tuitiva de la custodia de aquel, durante el periodo de dos años.

5º.- Acordar que la mascota familiar Quico permanecerá en la vivienda familiar en compañía del menor, correspondiendo su cuidado al progenitor que semanalmente ostente dicha custodia.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Conclusión: La Audiencia Provincial de Bizkaia ha otorgado a una pareja divorciada la custodia compartida de un menor y su mascota en una misma sentencia.

• El fallo estima el recurso presentado por el padre y establece un sistema de casa nido sobre la vivienda, sin que el menor salga de la misma. Que la madre sea la progenitora de referencia no es excusa para darle la custodia exclusiva, dice la sentencia.

• La audiencia considera ese régimen de custodia como el adecuado y está fundada en todo momento en el interés general y bienestar del menor, afirma Gonzalo Pueyo, abogado del padre.

• En primera instancia se había establecido la custodia exclusiva a la madre, así como los cuidados de la mascota familiar. El juzgado consideró que la madre fuera la progenitora de referencia, porque el niño tenía problemas de desarrollo y dificultades de relación social.

• El tribunal pretende aproximar el modelo de custodia compartida al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a sus padres la igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de su hijo, lo que parece también es lo más beneficioso para él, asegura Pueyo.

• Para el juzgado, que la madre se haya encargado del menor no es excusa para otorgarle la custodia completa, explica el letrado, quien añade que no existe prueba alguna que acredite que el progenitor paterno no pueda proporcionar al menor los cuidados que éste necesite.

• El fallo establece además que el perro, aunque pertenezca a la madre, permanecerá en la casa familiar y los progenitores tendrán que asumir los gastos la semana que le toque a cada uno estar con el menor.

En una situación de divorcio, las partes deberán especificar en el convenio regulador con quién se queda el animal, durante qué periodos de tiempo, de qué forma se van a hacer las visitas o quién corre con sus gastos. Tal y como sucede con los hijos –aunque hay algunas diferencias- si las condiciones no se fijan por mutuo acuerdo, un juez tomará la decisión velando por la protección del animal

En cualquier caso, desde el Departamento de Derecho de Familia y sucesiones de Belzuz Abogados, nos ponemos a su disposición para solventar cualquier duda que le pueda surgir.

Clara Belzuz Fernández

Belzuz Abogados SLP

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