¿Cómo otorgar testamento durante el confinamiento sin necesidad de Notario?

VolverEl código civil contempla, para casos específicos, la posibilidad de realizar testamento sin necesidad de que intervenga un notario. ¿Nos encontramos en la situación actual de Estado de Alarma en alguno de esos casos específicos?

Lo cierto es que la pandemia del coronavirus está creando episodios nunca vividos hasta la fecha, y que ciertamente parece que los han sacado del guión de una película.

A los que estudiamos derecho nos está sorprendiendo el ver figuras jurídicas que inicialmente pensábamos que iban a ser utópicas, como por ejemplo el Estado de Alarma o el testamento en caso de epidemia.

En relación con el título, ¿puedo hacer testamento durante el COVID-19? La respuesta es sí, pero tiene ciertas particularidades.

En primer lugar, según lo que establece el Código Civil (en adelante “CC”), durante el periodo de tiempo que dure el coronavirus es posible realizar varios tipos de testamento sin necesidad de intervención de Notario; testamento en peligro inminente de muerte, testamento en caso de pandemia y testamento ológrafo.

Del testamento en caso de epidemia ya hemos tratado en una publicación anterior.

Por ello, nos referiremos ahora a los testamentos en peligro inminente de muerte y a los ológrafos.

1.- TESTAMENTO EN PELIGRO INMINENTE DE MUERTE

El art. 700 del CC contempla la realización del testamento abierto por una persona en peligro inminente de muerte.

Para la realización de este testamento se tiene que dar una casuística muy concreta y es que la persona que vaya a otorgar el testamento debe encontrarse “en peligro inminente de muerte”, es decir, una situación en la que se encuentra una persona en la que hay un riesgo real y objetivo de peligro para la vida.

Este riesgo puede ser de dos tipos:

- Por causas externas al individuo: La existencia de catástrofes naturales o de accidentes obviamente pueden provocar que alguien con una salud de hierro pueda fallecer, aunque en estos casos difícilmente sea posible encontrar los cinco testigos que pide el Código Civil; y

- Por causas propias del individuo: Obviamente la medicina ha avanzado a pasos agigantados, y aunque fijar cuando va a morir una persona es evidente que entran en los hospitales a diario personas que o van a ser sometidas a operaciones con un altísimo riesgo, o simplemente en situación terminal.

El Código Civil permite hacer testamento en peligro de muerte ante cinco testigos idóneos sin necesidad de Notario, siendo que la jurisprudencia es flexible y acepta este tipo de testamentos no cuando es absolutamente imposible la presencia de Notario, sino cuando hay una imposibilidad racional y razonable sobre la comparecencia del Notario (por ejemplo SAP de Madrid de 24 de Septiembre de 2015).

¿Qué testigos son válidos para este tipo de testamento?

Es importante destacar que el testamento en peligro de muerte requiere de cinco testigos idóneos.

Y ¿quiénes son considerados NO idóneos? No pueden ser testigos del testamento en peligro inminente de muerte:

- Menores de edad;

- Quienes no entiendan el idioma del testador;

- Quienes no tengan el discernimiento necesario para ser testigos; y

- Quienes en el testamento resulten ser herederos o legatarios, así como sus cónyuges parientes en cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (salvo legatarios de bienes de poco valor).

¿Qué validez temporal tiene el testamento otorgado en peligro de muerte?

Este tipo de testamentos tienen dos límites temporales importantes:

- Si pasaran dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte; y

- SI el testador fallece en el plazo del punto anterior, es necesario acudir al Notario para elevarlo a escritura pública en los tres meses siguientes al fallecimiento, tanto se hubiera otorgado el testamento por escrito o verbalmente.

¿Un notario está obligado a acudir si se le contacta para que realice un testamento? Por lo general y en circunstancias normales sí viene a estar obligado, pero dado que nos encontramos en un Estado de Alarma en el que los desplazamientos están limitados por los Real Decreto 463/2020 y que en el Boletín Oficial del Estado se publicó una Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 15 de marzo de 2020, sobre la adopción de medidas que garanticen la adecuada prestación del servicio público notarial, en la que se estipula que “sólo es obligatorio atender actuaciones de carácter urgente”. En base a ello, podemos determinar que los notarios durante la vigencia de las medidas actuales NO podrán desplazarse, pero cierto es que en los tiempos que nos encontramos los notarios pueden ayudar, igual que los ABOGADOS con la elaboración de los testamentos, como por ejemplo mediante comunicaciones telefónicas o por videoconferencia, aunque los mismos seguirán siendo testamentos en peligro inminente de muerte.

2. TESTAMENTO OLÓGRAFO

Los requisitos para que el testamento ológrafo o el que también se conoce como “testamento manuscrito” o “testamento a puño y letra” sea válido son los siguientes:

- Sólo podrá ser otorgado por personas mayores de edad, es decir, a partir de los 18 años;

- Debe estar manuscrito y firmado por la persona que lo realiza. Es importante matizar dos puntos:

• El primero de ellos es que el testamento debe estar escrito, todo él, del puño y letra del testador; y

• La firma que se emplee en el testamento ológrafo debe ser la que realiza el otorgante de manera habitual, así como es aconsejable que el testamento ológrafo sea firmado en todas sus páginas, para que de este modo no quepa duda de que se trata de la identidad del testador.

- Necesariamente, se tendrá que hacer constar en el mismo, el año, mes y día en que se otorgue.

- Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma, es decir, en caso de producirse alguno de estos casos, la persona que otorga el testamento deberá ratificar la corrección firmando al margen a la altura donde se haya producido ésta.

- Las personas extranjeras, podrán realizar este tipo de testamento en el idioma propio de su país.

Especificaciones del testamento ológrafo:

- Por lo general, es conveniente que cuando se redacte el testamento ológrafo sea de manera confidencial, es decir, sin que los beneficiaros del testamento tengan conocimiento del mismo, para poder evitar sospechas de que el mismo se haya redactado bajo coacciones.

- En este caso NO es necesaria la intervención de testigos, pero sí es recomendable de cara a la posterior ratificación del mismo.

- Una vez redactado el mismo, es aconsejable que se indique a una o varias personas la existencia del mismo y dónde se guarda, ya que el mismo tendrá que presentarse ante un notario del último domicilio o residencia habitual del otorgante, o donde tuviera la mayor parte de su patrimonio.

En este sentido el CC en su art. 689 indica que “el testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial”.

- La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. Si no lo hiciera así, podrá ser responsable de los daños y perjuicios que haya causado.

Del mismo modo, puede presentarlo cualquier persona que tuviera algún tipo de interés en el testamento, en caso de conocer su existencia, como por ejemplo el heredero, legatario o el albacea.

Protocolización del testamento ológrafo:

- Una vez presentado el testamento ológrafo, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

Si no se conociera la identidad o el domicilio de éstos, el Notario publicará el expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si éste fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación.

Estos anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

En el supuesto de que alguna de estas personas fuese menor de edad o se encontrara incapacitado judicialmente y estos no tuvieran representante legal, el Notario deberá comunicar esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que se le nombre un representante judicial.

- Por otro lado, a petición del solicitante, también pueden acudir testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento.

- En la fecha fijada, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, por ejemplo dentro de un sobre, lo firmará en todas sus hojas y será examinado por los testigos.

Será suficiente cuando al menos tres testigos, que conocieran la letra y firma del testador, declarasen que no tienen duda alguna de que fue manuscrito (escrito a mano) y firmado por el fallecido.

En el supuesto de que no haya testigos idóneos (es decir que conocieran la letra y firma del fallecido, entre otras condiciones) o si dudan los que han examinado el documento, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se lleve a cabo una prueba pericial caligráfica.

Durante el proceso testifical, pueden estar presentes las personas interesadas y que han sido citadas, e incluso se les autoriza a realizar las observaciones que consideren oportunas sobre la autenticidad del documento, y que el notario deberá recoger en su acta.

- Tras la comprobación de la veracidad del testamento ológrafo pueden darse dos situaciones:

• Si el Notario entiende que se ha acreditado la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.

• Por el contrario, si entiende que no ha sido acreditada la autenticidad del mismo, cerrará el acta y se procederá al archivo del expediente dejando el mismo sin protocolizar.

Tanto si se acredita o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no estuvieran conformes con ello, podrán ejercer las acciones judiciales que les asistan.

Departamento de Derecho de Familia

 

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